07 вересня 2016
Погляд у бік Європи: основні зміни у сфері контролю за концентраціями | стаття Оксани Франко, «Юридична газета»

Останнім часом законодавство про захист економічної конкуренції в частині контролю за концентраціями переживає етап суттєвих перемін. У травні 2016 р. набрали чинності зміни до Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон). Пізніше були приведені у відповідність із Законом інші документи, а саме: 09.08.2016 р. Комітетом затверджена нова редакція Рекомендаційних роз’яснень щодо розрахунку штрафів (далі – Рекомендаційні роз’яснення), а 19.08.2016 р. набрала чинності нова редакція Положення про концентрацію.

Загалом, контроль за конкуренцією в Україні якісно змінюється в наступних напрямках:

  • Законом були підвищені вартісні показники, при досягненні яких вимагається отримання дозволу на концентрацію. Таким чином було звужено коло транзакцій, які вимагають отримання дозволу Антимонопольного комітету України (далі –АМК або Комітет) на концентрацію.
  • Законом було запроваджено спрощену процедуру розгляду заяв на концентрацію для тих транзакцій, які не мають впливу на конкуренцію в Україні згідно з критеріями, передбаченими в Законі. Відповідно до цієї норми Закону була прийнята нова редакція Положення про концентрацію, якою змінюється процедура розгляду заяв на концентрацію та обсяг інформації, яку потрібно подавати в АМК.
  • Законом запроваджено обов’язок Комітету публікувати на своєму офіційному веб-сайті тексти рішень щодо надання дозволу на концентрацію, а також інформацію щодо початку розгляду справи та рішення у справі про концентрацію (публікація здійснюється за виключенням інформації з обмеженим доступом). У частині публікації розпорядження про початок розгляду справи також передбачено право усіх зацікавлених учасників ринку висловлювати свої заперечення стосовно заявленої концентрації.
  • новою редакцією Рекомендаційних роз’яснень змінено порядок розрахунку штрафів. Найбільш суттєві зміни стосуються штрафів за порушення, тяжкість яких підпадає під категорію значної або середньої, тобто щодо концентрацій, які були здійснені на задіяних ринках.

Нижче наводимо більш детальний аналіз прийнятих змін до законодавства та практику їх застосування.

  1. 1. Вартісні показники

В результаті підвищення вартісних показників, було звужено коло концентрацій, які вимагають отримання дозволу АМК. Якщо раніше було достатньо, щоб в Україні хоча б в одного учасника концентрації сукупний обсяг реалізації чи сукупна вартість активів складала лише 1 млн євро, то тепер необхідно, щоб не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, ця цифра перевищувала суму, еквівалентну 4 млн євро, або щоб в об’єкта придбання (чи хоча б одного із засновників створюваного суб’єкта господарювання) ця цифра перевищувала суму, еквівалентну 8 млн євро.

На практиці, в основному, ці зміни виключали з-під компетенції Комітету ті концентрації, які здійснюються за кордоном за участю іноземних суб’єктів господарювання, оскільки достатньо великий відсоток виданих дозволів АМК стосувався саме тих випадків, коли в Україні був активний лише один учасник концентрації, при цьому тут його діяльність була дуже обмеженою.

Таким чином, зміни до Закону досягли бажаної мети й відсіяли ті транзакції, які хоча і не мали жодного впливу на конкуренцію в Україні, але підпадали під необхідність отримання дозволу АМК за формальними ознаками.

  1. 2. Процедура розгляду заяв на концентрацію

Також до Закону були внесені зміни в частині процедури надання дозволу на концентрацію. Так, для концентрацій, які не мають впливу на конкуренцію в Україні (відповідно до критеріїв, передбачених Законом), було передбачено можливість розгляду за спрощеною процедурою. Спрощена процедура встановлює 25-денний строк на розгляд заяви та видачу Комітетом рішення, на відміну від стандартного терміну в 45 днів.

Враховуючи вказані зміни до Закону, також було змінено Положення про концентрацію. Згідно з новими правилами, передбаченими Положенням про концентрацію, за спрощеною процедурою скорочується не лише строк розгляду заяви, а й обсяг інформації, що подається в АМК. Зокрема, учасникам не потрібно тепер розкривати детальну інформацію про споживачів та постачальників в Україні, загальний перелік посадових осіб учасників концентрації. Це суттєво полегшує процес підготовки заяви на концентрацію.

На відміну від спрощеної процедури, стандартна процедура вимагає подання до АМК досить великого переліку документів та інформації. Насамперед, це стосується економічного обґрунтування концентрації. Враховуючи, що стандартна процедура повинна застосовуватися до тих концентрацій, які мають або можуть мати вплив на конкуренцію в Україні, то відтепер цей документ повинен містити достатньо ґрунтовний економічний аналіз ринку згідно з вимогами, передбаченими Положенням про концентрацію. Так, учасники концентрації повинні надати наступну інформацію:

  • перелік потенційних конкурентів та оцінки їхніх ринкових часток;
  • перелік покупців, які можуть придбати той самий або аналогічний товар на ринку;
  • перелік найбільших постачальників учасників концентрації;
  • структуру попиту та пропозиції на ринках;
  • бар’єри вступу на ринок та виходу з нього;
  • оцінка запланованого рівня продажів і ринкових часток учасників концентрації;
  • суб’єкти господарювання, які вступили на задіяний ринок за останні 5 років та істотно вплинули на нього;
  • опис міжнародного контексту концентрації та інше. 

І для спрощеної, і для стандартної процедури передбачено обов’язок учасників концентрації розкривати кінцевих бенефіціарних власників. Неподання такої інформації є підставою для повернення заяви.

Для того щоб заява розглядалася за спрощеною процедурою, учасники повинні разом із заявою на концентрацію подати до Комітету відповідне клопотання. При цьому варто зазначити, що в Комітету залишається право запросити додаткову інформацію, яка може бути необхідною для прийняття рішення за спрощеною процедурою, або відмовити у такому клопотанні та прийняти рішення про розгляд заяви за стандартною процедурою, якщо є обставини, які потребують додаткового вивчення.

У зв’язку з цим, необхідно зауважити, що у випадку, якщо Комітет не задовольнить клопотання сторін про розгляд заяви за спрощеною процедурою, то державний уповноважений повідомляє про це заявника та повертає заяву. У свою чергу, це може навпаки затягнути процес видачі дозволу на концентрацію, а не скоротити його.

Тому вважаємо за доцільне – скористатися правом на проведення консультацій з Комітетом на предмет можливості розгляду заяви за спрощеною процедурою, а також стосовно повноти поданого пакету документів. Для цього разом із заявою на концентрацію необхідно подати відповідне клопотання про проведення попередніх консультацій з Комітетом. Це може допомогти сторонам скоріше зібрати необхідну інформацію для розгляду заяви за стандартною процедурою і в максимально короткі строки подати її в АМК.  

В цілому, такий підхід до розгляду Комітетом заяв на концентрацію відповідає загальній тенденції, відповідно до якої більш глибокому аналізу будуть підлягати саме концентрації, які мають або можуть мати вплив на конкуренцію в Україні. Він і раніше прослідковувався в практиці Комітету, оскільки в рамках концентрацій, в яких не було задіяних ринків в Україні, учасники могли подавати клопотання про скорочення переліку інформації, що за загальним правилом повинна розкриватися у заяві. Комітет, у свою чергу, задовольняв їх у тій мірі, в якій така інформація не впливала на прийняття рішення. Зараз цей підхід офіційно зафіксований в новій редакції Положення про концентрацію.

  1. 3. Публікація інформації

Згідно з внесеними змінами до Закону, АМК публікує інформацію щодо прийняття розпорядження про початок розгляду справи про концентрацію. В цій частині Положенням про концентрацію вводиться право заінтересованих суб’єктів господарювання (що не є учасниками концентрації) висловлювати свої заперечення стосовно такої концентрації. Ці заперечення мають бути обґрунтованими та містити докази на їх підтвердження, а учасники концентрації, зі свого боку, можуть подавати докази на їх спростування.  

Також заінтересовані суб’єкти господарювання можуть подавати клопотання про залучення їх до участі у справі як третіх осіб. На нашу думку, скоріш за все, таких випадків залучення третіми особами у справі на практиці буде не так багато. Однак це може надати можливість для зловживань з боку таких третіх осіб.

Окрім цього, Комітет також зобов’язаний публікувати рішення на своєму офіційному веб-сайті у повному обсязі (за виключенням інформації з обмеженим доступом) протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Обсяг інформації з обмеженим доступом підлягає визначенню учасниками концентрації та має бути належним чином обґрунтованим. Цей обов’язок вже давно виконується Комітетом (ще до того, як офіційно був закріплений на рівні Закону), і покликаний забезпечувати принцип прозорості та недискримінаційності при прийнятті рішень АМК.

  1. 4. Порядок розрахунку штрафів

Комітетом було вдосконалено методологію розрахунку штрафів. Новою редакцією Рекомендаційних роз’яснень передбачається, що розрахунок штрафу здійснюється у два етапи. На першому етапі визначається базовий розмір штрафу, а на другому етапі Комітетом повинні враховуватися пом’якшуючі та обтяжуючі обставини.

Серед іншого, значно змінюється підхід до розрахунку базового розміру штрафу за порушення, тяжкість яких підпадає під категорію значної або середньої (тобто за концентрації, які здійснюються на задіяних ринках). Зокрема, для розрахунку базового розміру штрафу за вказані порушення передбачена формула, яка включає розмір доходу суб’єкта господарювання від реалізації товарів, пов'язаний з порушенням, початковий розмір штрафу та коригуючі коефіцієнти.

При цьому початковий розмір штрафу залежить від рівня тяжкості порушення і коливається від 30 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до 10% доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) на ринках, на яких відбулась концентрація, та на суміжних ринках.

Після визначення початкового розміру штрафу ця сума коригується на відповідні коефіцієнти, а саме: коефіцієнт впливу чи можливості впливу порушення на суміжні ринки; коефіцієнт особливості категорії споживачів, на яких вплинуло порушення, та природа товару; коефіцієнт рентабельності бізнесу, пов’язаного з порушенням (рівень прибутковості виду діяльності, пов’язаного з порушенням). Таким чином визначається базовий розмір штрафу.

В окремих випадках (якщо учасники концентрації, які вчинили порушення, діють на різних та несуміжних ринках), базовий розмір штрафу визначається від 10 тис. до 30 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Після визначення базового розміру штрафу ця сума коригується з урахуванням обтяжуючих та пом’якшуючих обставин.

Планується, що Рекомендаційні роз’яснення будуть зареєстровані в Міністерстві юстиції України, щоб надати їм статус нормативно-правового акту. Тут варто відзначити, що надання статусу нормативно-правового акту, з одного боку, посилить вагу цього документа і надасть можливість судам змінювати розмір штрафу, накладеного Комітетом, у випадках, якщо будуть виявлені порушення зі сторони Комітету в застосуванні Рекомендаційних роз’яснень. Однак, з іншого боку, це ускладнить процедуру внесення змін до вказаного документу, які можуть бути необхідними за результатами досвіду, отриманого від застосування його на практиці.       

Підсумовуючи, необхідно зазначити, що на цьому етапі ще важко надати оцінку ефективності всіх прийнятих змін, оскільки вони набрали чинності зовсім нещодавно і ще не перевірені на практиці. Однак однозначно можна сказати, що вони є необхідним кроком у реформуванні процедури контролю за концентраціями, оскільки:

  • підвищують якість та ефективність контролю за концентраціями, адже звільняються ресурси Комітету від розгляду справ, які не мають впливу на конкуренцію, і це дає можливість більше уваги приділити тим справам, які дійсно можуть мати негативний ефект на ринках України;
  • сприяють прозорості та недискримінаційності у прийнятті рішень Комітетом, у зв’язку з тим, що всі рішення АМК повинні публікуватися на офіційному веб-сайті;
  • приводять законодавство про захист економічної конкуренції у відповідність до європейських стандартів, згідно з вимогами Угоди про асоціацію, укладеною між Україною та Європейським Союзом.

«Юридична газета», № 36 (534) від 6 вересня 2016 року

повернутися назад